共同海损专题一、关于共同海损的几个法律问题

    
发布于:2017-07-28    分类:保险外贸经验           浏览: 403 次

共同海损的含义

要弄清共同海损的含义,首先应该弄清楚海损的含义。在海上运输过程中,船舶、货物等遭遇海上风险而造成的损失称为海损。“海损”由英语average一词译来,Average有“为共同利益所致损失与费用,由大家共同负担”之意。

海损就其形态,可分为物质损失(有形损失)和费用损失;就其程度和范围,可分为全部损失和部分损失;就损失的后果,部分损失可分为单独海损和共同海损。

共同海损

共同海损(General Average,简称G/A或G.A.)是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。单独海损(Particular average,简称P/A或P.A.)则是海上风险对营运中的船舶和运输中的货物所造成的直接损失。从理论上区分共同海损和单独海损并不困难。但实际上,两种损失常常是错综复杂地交织在一起。如船舱失火,船长命令灌水,火被扑灭后,舱中的货物有一半已毁损。要从毁损的货物中区分哪些是共同海损,哪些是单独海损,并非易事。特别是间接损失、申报不实货物的损失、牺牲已丧失价值的财产的损失、货方要求装于舱面而被牺牲的货物、船舶顶风前进而使主机损伤和多消耗的燃料等,常不易同共同海损划清界限。单独海损与共同海损的处理结果相去甚远,所以我们有必要了解共同海损的构成要件,以助判断发生的海损事故是否属于共同海损。《海商法》规定的共同海损的构成必须满足如下条件:

(一)船、货必须遭受共同危险,共同海损系为共同安全。

这一条件要求1、船舶、货物和其他财产必须遭遇共同危险,这一条件要求:(1)船货和其他财产处于同一海上航程之中;(2)危险是船货和其他财产共同面临的;(3)这一危险须是客观真实的,不是主观臆断的,但不一定是急迫的。对于此条件的三项要求,前两项比较容易理解,在此不再赘述。仅对第三项简作分析。

危险必须确确实实来自突发的自然灾害或意外事故。例如,由于遭遇雷电,引起堆放在船甲板上的货物起火。船长下令浇水灭火。货物遭火烧后又被水浇湿,造成进一步的损失。货物起火是确确实实威胁着船舶和货物的危险,所以,浇水灭火造成的货物水湿损失是共同海损。但是,如果船舶正在安全航行,船长突然发现一个船舱冒出烟来,未经调查,立即下令浇水灭火。事后发现舱内并无任何火烧痕迹,火灾的危险仅是船长的推测和判断而不是真实存在的。在这种情况下,浇水造成的货物损失不应列为共同海损。

实际存在的危险是紧迫的危险。但是,紧迫不是指时间上的急迫,而是相对于危险性质和程度而言是紧迫的。换言之,是指船舶周围发生的情况,虽然当时并未危及船舶和货物的共同安全,但如不采取特殊应急措施,最后将不可避免出现给船舶和货物带来共同灾难的危险。例如,船舶在海上遭遇恶劣气候,逆风行驶,航速剧减,船舶在海上航行日数意外增加,船上配载的按正常情况下估计足够该次航程使用的燃油消耗过多,剩余部分已经不足以驶往原目的港。这时,虽然船舶依然处于正常航行的状态,但如不立即改变航道,驶往就近港口避难加油,船舶很快就会处于主机停火,失去控制的状态,后果不堪设想。从时间上看,危险并不是急迫的,但根据情况判断,如不采取特殊应急措施,危险又是不可避免的。因此,采取绕行避难港加油措施可以被认作共同海损行为,为此支付的额外费用属于共同海损费用。

(二)共同海损的措施必须是有意而合理的。

共损措施必须是有意的,是指船长明知采取措施会造成船或货的进一步损失,但考虑到为解除危险并防止船和货遭到更大的损失,不得不有意地、主动地采取措施。如果行为不是有意的行为,因此造成或引起的费用则不得列入共同海损。引用英国一判例以助理解。原告所属的两艘船在英国海军护航下,从英国驶往百慕大,因为航程危险,所以,英海军部作出护航的决定。船舶因此迟延了数天航程,船货双方为应否将这数天额外支出的各种费用列为共同海损请求法院予以裁判。法院认为,船舶由海军护航,是执行政府的命令,是所有经过该航程的船舶都必须遵守的,而并非有意的行为,因此,不应该将服从海军命令的行为视为采取共同海损的行为,从而宣告原告败诉。

合理采取的措施,应当是一个具有良好船艺的船长或船上其他有权负责船舶驾驶和管理的人员考虑了当时的客观条件、各种应急措施的可行性和客观效果等因素后选择的能以最小的牺牲或费用获取共同安全的措施。

船舶搁浅后,为了使船起浮脱险而抛货,应被认为是合理的。抛货虽然是合理措施,但是抛货时不先抛重货、笨货、廉价货,而是先抛价值贵而分量轻的货物,则后者就不能认为是合理的。这些都是比较容易理解的,但是,实践中常会出现“公说公有理,婆说婆有理”的情况,所以,措施是否合理一般由海损理算师根据具体情况确定。

(三)牺牲和费用的支出必须是特殊的。

所谓特殊,指由于共同危险,为了船货的共同安全,船长或船上其他负责船舶驾驶和管理的人员采取措施所造成的牺牲、费用的支出或损失超出了正常范围之外的损失。也就是说,共损的损失是船长在正常职责范围,采取正常运输情况下一般不采取的非正常措施所造成的。海上遭遇恶劣天气,船舶为避风不得不绕航,避风虽然是出于共同安全考虑的有意行为,但由于避风属于船东所应承担的合同义务,因避风而绕航的费用是正常的营运费用,不属于特殊费用。但是,如果船舶发生触礁等事故而不能续航,船长不得不请求他船救助而被拖至非计划停靠的避难港口修理,则为此而额外支出的救助费、避难港口使费、修理费、货物卸下和重装的费用等是额外支出的特殊费用,属于共同海损。倘若上述避难港其实就是原航程的计划中途停靠港,则只有在费用中扣减原定的本应支付的运营费用,才可列为共损。

(四)共同海损损失必须是采取共同海损措施的直接后果。

无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失,包括船期损失和行市损失以及其他间接损失,均不能列为共同海损。例如有一案例,某船舶载运一批粮食驶往夏普船坞,途中发生搁浅,遭受严重的损失。在拖轮协助下船舶起浮,但大量海水进入船体。为了不使船舶下沉,船长和引水员决定将船舶有意撞向码头,结果不仅船舶遭受损失,还造成码头损坏。对于将船舶遭受的损失列为共同海损应无任何异议,但码头损失,应否也可从中获得补偿,则发生争论。法院最终判定,当需要采取共同海损行为时,船长在他被授权的范围内作了一项为了保护船舶和货物免遭危难的合理和谨慎的决定,码头损失可以认为是共同海损的直接后果,因此码头损失可列为共同海损。

但是航程的运费损失可以列为共同海损“直接原则”的例外,这在国际上也早已成为惯例。由我国《海商法》第一百九十八条的规定可见,除运费损失外,其他间接损失均不得列入共同海损。

(五)共同海损措施须有效果。

所谓效果,是指船方所采取的措施达到了全部或部分地保全船舶、货物或其他财产的目的,没有获救财产的价值,共同海损也就失去了赖以存在的基础。换句话说,没有获救财产,就无所谓分摊损失。要有效果,并不说所有财产全部获救,只要有部分财产获救,就不影响共同海损的构成,就可以使共同海损的分摊有其财产来源。

上述五要素是共同海损成立的必要条件,缺一不可。共同海损成立与否在现实中有着十分重要的意义,它直接关系到船方和货方的利益,也是双方争论的焦点,希望上述的介绍对我所的客户在遇到此类情况时进行合理的判断有所裨益。

共同海损的宣告和担保的取得

出现共同海损后,船长或船东应在船舶发生共同海损后到达的第一个港口的合理时间内宣布共同海损,并通知货方以及船舶保险人。宣布共同海损后,为确保共同海损分摊,经利益关系人要求,各分摊方应当提供共同海损担保。理论上,提供担保的可能是船方或货方,但通常由货方提供,因为,共同海损往往在卸货港宣布,如不采取一定的保证措施,待船方放行货物后,一旦货方拒绝分摊共损,则船方利益得不到保障。

收货人在接到船方宣布共同海损的通知后,应立即报告其保险人,以便保险人及时办理卸货前的担保提货手续。

宣布共同海损的船舶到港卸货后,收货人应协助保险公司和货验代理等有关单位安排对船舶和货物的检验,对共同海损进行初步的查验,保险公司或货验代理在没有发现共同海损不能成立的事实和证据的情况下,应当及时向船方提供共同海损担保并同时附具货物价值单,以免担保提供不及时或不当而被船方留置货物。

共同海损担保一般表现为:

(一)由货方提供共同海损保证金(General Average Deposit)。

收货人在提取货物前,向船舶所有人提供共同海损现金担保,保证金的提供使用或者退还不影响各方的最终的分摊责任。保证金所产生的利息属于保证金提供方的利益,如保证金本身和利息超过最终确定的分摊金额时,应将余额还给提供方,这种方式通常用于货物没有在保险人处进行投保的情况下。

(二)由货物保险人提供的共同海损担保函。

共同海损担保函是收货人向船舶所有人提供的,经货物保险人签署的,保证分摊共同海损的书面凭证。根据保函,货物保险人向船舶所有人保证,保证支付经过恰当理算的有关共同海损的损失和费用。共同海损担保函可分为限额担保函和无限额担保函。

1、限额担保函(Limited Guarantee)

限额担保函是保险人以对被保险人应当赔付的金额为限而出具的书面证明。按照限额担保函的规定, 若分摊金额小于等于货物保险金额,则保险人就全额赔付货方应分摊的共同海损分摊金额。若分摊金额比保险金额大时,保险人则在保险金额范围内赔付分摊金额,超过部分由被保险人自行承担。由于船方的利益不能得到这种担保函的充分保障,所以,船方多不愿接受此种担保函。

2、无限额担保函(Unlimited Guarantee)

无限额担保函是保险人出具的不论货物保险金额大小,保险人都保证全额赔付货物的共同海损分摊金额的书面保证。但是,如果该项货物的分摊超过了货物的保险金额,保险人在全额赔付船舶所有人之后,可向被保险人主张超过保险单责任的金额的返还。为了确保向被保险人收回这部分数额,保险人在提供Unlimited Guarantee的同时,要求被保险人提供反担保(Counter Guarantee)。

(三)留置货物

当受益货方拒绝参加共同海损分摊,并拒绝提供担保,船方可以留置其掌管下的货物,并以拍卖留置货物所得的货款来抵偿其应承担的共同海损分摊金额。

(四)由船货双方签署共同海损协议书

海损协议书(Average Bond)是共同海损的担保形式的一种。即由船货双方签署的,保证分摊共同海损的书面文件。在我国,保险公司出具共同海损担保函,则保险人对赔付共同海损分摊金额承担直接责任。所以,收货人一般不需要再同船方签订共损协议书。但是,事实上,在共同海损的法律关系中,支付货物共同海损分摊金额的义务主体是收货人,而并不是保险人。因此,有一些国家规定,货物保险人只承担保证责任,而不能够作为直接承担责任的主体。因此,仅凭保险人出具的担保函,不能直接或单独起诉保险人。所以,收货人除了要向船方出具保险公司的担保函外,还必须同船方签订共同海损协议书。

(五)由船货双方签署不分离协议。

不分离协议(Non—Seperation Agreement)指在发生共同海损以后,由船货双方共同签署的,关于共同海损分摊不因货物的转运而发生变化的书面协议。此协议于共同海损事故发生后,货物须由其他船转运时船货双方间签署的。

不分离协议的主要内容是强调如果货物被转运,其情况应视为不被转运一样。这样,也就将货物被转运后,船舶在避难港修理期间的船员工资和伙食以及消耗的燃油和物料包括在共同海损补偿之中。

货方在共同海损中如何保障自己的权益

发生了共同海损后,对于曾经有过此类经验的货主来说,他们马上会意识到即将面临的问题及处理方法。但是对于从未遇到过共同海损事故的货主来说,他们就可能觉得无从下手,而他们特别关注的又是他们的货物能否如期地安全到达目的港。

共同海损发生后,货物有关方会面临被要求办理各种手续,提供各种资料的情况,其实,对货方来说,这些并不是真正的问题,最为重要的是货方应该明确在其出具了有关的担保后自己处于什么样的法律地位,在经济上又如何能够更好的得到保障。希望笔者如下的介绍对货方能够有所启发。

(一)共同海损案件所需要的文件和手续等。

说到手续问题,之所以说它并不是最重要的,是因为船东或要求担保的人自然会告诉他们如何去做。船东在要求担保时,通常会向货物有关方解释有关的问题。在有海损理算师协助处理案件的情况下,这些问题更是比较容易地解决。理算师会详细地向货方解释有关的问题及应提供的文件,这其中包括:

1、共同海损的简单定义和基本原则。

2、所要求的共同海损担保及有关文件。(要求方会提供相关的空白格式)

3、告知货方在货物有保险的情况下,此问题可交由货物保险人协助处理。

4、货物保险与否并不能决定货物的分摊。共同海损分摊是基于财产,而不是保险。有保险时,保险人可以根据条款进行赔偿,他们也就有义务在之前就财产的分摊提供担保。没有保险时,货物的共同海损分摊就要落在货物所有人身上,相关的担保也就要由货物所有人安排提供。

5、在货物没有保险或保险人信誉不好的情况下,货方可能会被要求提供现金担保。

6、在类似碰撞案件可向第三方追偿的情况下,货方应明确是由船东代为一并处理,还是由货方自己处理。

在案件处理过程中,货物有关方还会被要求提供一定的材料。

7、证明货物价值的文件,如送交收货人的商业发票。

8、货物在目的港的损坏情况以及有关证明的检验报告。

(二)货方所处的地位和权利。

货方在提供了共同海损担保后,就会面临将来理算结束后分摊的责任。货物有关方在提供了担保或支付了共同海损分摊后,应明确自己的权利和地位。

1、对于事故的责任,货方有权进行了解和查验。

2、货方即使提供了担保,在具体操作中,将来承担分摊的责任也不是绝对的,比如说,担保的文字中包含“在经过适当的理算后承担分摊责任”这样的字眼。

3、要求船主提供承担货物损失赔偿的担保。

通常情况下,船舶发生共同海损,不论货物有无损失,总是由船方宣布共同海损,由货方向船方提供共同海损担保。但有时,货主在提货时,发现货物损失是由于共同海损原因造成的,而船方因为疏忽或者船舶没有受到损害而不宣布共同海损事故,在此情况下,货主应该要求船方提供承担赔偿货物损失的担保。

另外,笔者认为,即使船方宣布了共同海损,也不应仅仅由货方提供担保,货方在遇有货物遭受严重共同海损损失,估计理算的最终结果应向船方获取分摊补偿的金额情况,主动向船方提出并取得由船方保险公司提供的前述担保函,以切实保护自己的利益。

4、检验受损货物,并对受损货物及时处理。

货物遭受了损失,货主不能坐等船方处理,应及时委托货物损失检验人对货损情况进行详细的了解,分清单独海损和共同海损;同时,如受损货物还存有价值,应抓紧时间对受损货物进行加工处理或者作价出卖,以避免损失扩大。之后,根据损失的性质,列出损失清单,连同相关单证报送理算师,请求纳入共同海损理算范围。

5、货主垫付费用的处理。

货主为处理共同海损案件而垫付的各项费用,施救、检验、加工、整理等费用,将相关费用证明及时报送理算师,要求列入共同海损并偿还。

6、认真审查海损理算书。海损理算书不同于法院或是仲裁的判决,它是没有法律效力的。它是根据合同的规定所作的一种核赔的证据。在实务中,对共同海损的争议的焦点往往是在分摊的责任上,这是法律的问题。根据理算规则所确定的分摊多少是对理算规则的解释和习惯做法上的问题。因此,货方在审查海损理算书的时候要特别注意,对于属于船方应当承担责任的损失,与船主进行交涉,不予分摊责任。

(三)货主对船东的抗辩。

货主和货物保险人在获悉发生共同海损事故后,应通知卸货港的分支机构和代理人,在货物抵港后了解事故经过,确定发生事故是不是由于船方不可免责的过失所造成。

根据《海商法》第一百九十七条并结合该法第四章的有关规定,作为航程中一方的承运人在货物运输中是负不完全过失责任的,这样,他们引起共同海损的过失可分为:可免责的过失和不可免责的过失。但除船方负不完全过失责任外,航程中的其他方则要依法负完全过失责任。所以,货方犯有的过失属于不可免责的过失。在处于相对劣势的情况下,货方更应查明共同海损中的权责是非,以及时向船方提出抗辩。

(1)当已经确定引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故,确实是由于航程中船方的可以免责的过失造成时,其他受益方应当参与分摊共同海损,如同该海损是非由于该方的任何过失所引起的一样。在这种情况下,货方无权向船方抗辩,也不能拒绝分摊损失。

(2)当已经确定引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故,确实是由于航程中船方不可免责的过失造成的时,那么,该过失方不但须对全部共同海损负责、无权要求货方分摊共同海损,而且还需对货方由此事故而引起的一切损失负责赔偿。根据我国一些进出口公司和保险公司的经验,对于那些属于船主过失引起的海损案件,在船舶抵港宣布共同海损和提货以前,做好现场调查工作,确定是否属船方不可免责的过失,然后同船方进行有效的谈判,拒绝参加共同海损分摊并且要求船方负责赔偿货物损失。

(3)当没有确定引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故是否是由航程中一方的过失以及是由可免责的过失还是不可免责的过失所引起时,即“可能是由航程中一方的过失造成的”,依照共同海损理算与分摊分开进行的原则处理,也就是说先在推定航程中进行的各方均无过失的情况下进行共同海损理算,然后在决定共同海损分摊之时或之前,确定该共同海损事故是否是由于航程中船方的不可免责的过失引起的,如果是,货方就可因此抗辩,不予分摊共同海损。

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